 |
|
||||
|
Guillermo Pérez Crespo
El uso (o más bien abuso) de las agencias de servicios eventuales como interme-diarias en la contratación de trabajadores para tareas que no revisten tal calidad de eventualidad es una vieja realidad de llamativas proporciones en nuestro mercado laboral. Salvo en el período que va de 1991 a 1998, en el que los modernos contratos espe-ciales o promovidos de carácter temporario se constituyeron gradualmente en la herramienta favorita para el fraude laboral por parte de numerosos empleadores, desplazando a niveles mínimos la intermediación fraudulenta por medio de agencias de trabajo eventual, han sido históricamente estas agencias de empleo uno de los ca-nales más utilizados para precarizar ilícitamente el contrato de trabajo. Contradictoriamente con esta realidad, de la que aprovecharon numerosas empre-sas de servicios seudo-eventuales para sacar jugosos beneficios de la intermediación respecto de miles de trabajadores, éste es probablemente uno de los tipos de fraude más desenmascarado en el fuero laboral, donde se han reiterado los pronunciamientos que exigen como requisito esencial la eventualidad de las tareas para considerar lícita la contratación a través de estas empresas intermediarias. Es posible que la explicación sobre un uso tan frecuente de este mecanismo parti-cular de fraude laboral que resulta a su vez difícil de sostener en el terreno del con-flicto judicial, resida en lo reducido del porcentual de trabajadores contratados bajo esta figura eventual que tienen conciencia del fraude y rechazan el despido que se les comunica al cabo de un lapso más o menos prolongado de relación laboral, intimando el pago de las indemnizaciones correspondientes a un contrato por tiempo indetermi-nado. La ausencia de un real régimen de castigo al fraude, que establezca algún tipo de sanción económica cuando en juicio se acredite tal conducta desleal, es otro factor que permite la recurrencia a este tipo de intermediación por parte de numerosos em-pleadores. Pero la introducción de un mecanismo de regularización de empleo no registrado con la sanción de la ley 24.013, con sanciones económicas importantes, ha abierto un debate interesante en la doctrina y jurisprudencia que abre nuevas perspectivas en el enfrentamiento a esta variante de intermediación fraudulenta. 2.- Algunas precisiones sobre la calidad de eventual en el contrato de trabajo Su caracterización en el art. 99 LCT incluyó todas las modalidades de trabajos transitorios (accidentales, suplentes, eventuales, etc.) dentro una categoría única : la de contrato eventual). Definido como tal cuando : "...la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa , explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador..." Se ha señalado también que es el trabajo contratado, por su naturaleza misma (per-manente o transitorio), el que define el carácter de la relación, y que el contrato será eventual cuando el servicio prometido por el trabajador sea único y determinado, sin posibilidades de prolongarse en el tiempo o de repetirse, o sea intrínsecamente tran-sitorio. Se trata de una tarea circunstancial, destinada a agotarse , que no admite expecta-tivas de continuidad o permanencia; de un contrato que concluye con la obra que significó su objeto. La ley 24.013 introdujo una precisa reglamentación de este tipo de contrato en sus artículos 68 a 74 y de los requisitos para el funcionamiento de empresas de servi-cios eventuales en sus arts. 75 a 80. El decreto 342/92, reglamentario de estos artículos de la ley, establece una detalla-da normativa sobre las empresas de trabajo eventual, fijando los supuestos en que es-tas empresas pueden suministrar personal a terceros. 3.- La responsabilidad de la empresa usuaria en la intermediación fraudulenta Establece el primer párrafo del art. 29 LCT : "Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a propor-cionarlos a las empresas será considerados empleados directos de quien utilice su prestación." Esta disposición tiende a imposibilitar la interposición fraudulenta, por lo menos en algunas de sus variantes principales a la época en que fue sancionada. La empresa usuaria de los servicios contratados por el intermediario es considera-da empleadora directa, quedando automáticamente sometida en forma directa e in-mediata a todas las obligaciones , deberes y cargas de la relación contractual, incluso la carga de registro prevista en el art. 52 LCT. Se trata de una imposición legal de la relación de trabajo con el empresario que utiliza los servicios, una relación directa con supresión del agente intermediario. Pero el párrafo tercero del mismo artículo, producto de la reforma del año 1976 a la ley 20.744 por la regla estatal 21.297, introduce una excepción importante a la norma : "Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empre-sas." La norma es clara. Para excepcionarse de la regla general deben darse dos supues-tos : 1) que el trabajador haya sido contratado por una empresa de servicios eventua-les habilitada por el Ministerio de Trabajo; 2) que haya sido contratado para realizar tareas eventuales (arts. 99 LCT y 77 LNE). Estas dos condiciones se suman, y el incumplimiento de una de ellas hace inviable la excepción, retomando toda su vigencia la regla general del primer párrafo del art. 29. La norma del art. 77 de la ley 24.013 despeja cualquier duda al disponer que las empresas de servicios eventuales sólo podrán mediar en la contratación de traba-jadores bajo la modalidad de trabajo eventual. Señala al respecto Martínez Vivot : "Cabe expresar que no se trata de empresas para proveer cualquier clase de perso-nal, sino aquel que vaya a cumplir tareas como las expresadas y, desde luego, no son tales, y por lo tanto se hayan fuera del sistema, el que realizan las empresas se-lectoras de personal u otra similares que, sin embargo, proveen personal, aunque disfrazan su realidad, que es la empresa de colocación de personas, reprobada por la OIT." En este sentido cabe agregar a lo expuesto por este autor que la ley 24.468 ratifica el convenio OIT nº 96 del año 1949, el que limita seriamente la actividad de las agencias de colocaciones (un anterior convenio sobre estas agencias, el nº 34, tam-bién se encuentra ratificado por nuestro país) En los arts. 2º y 3º del decreto 342/92 se reitera hasta la minuciosidad el requisito de que las tareas sean eventuales. Es claro que no puede haber excepción a la norma del art. 29 LCT si el personal suministrado por una empresa de servicios eventuales no presta tareas que revisten tal calidad de eventual. En este supuesto la empresa usuaria y la agencia han incurrido en un evidente fraude laboral, ya que la primera recurre a una intermediación para trabajo no even-tual disfrazándolo de tal, pretendiendo así excepcionarse de la responsabilidad directa como real empleadora que le fija la norma del primer párrafo del art. 29 LCT, y la se-gunda intermedia respecto de personal que no va a cumplir tareas eventuales, lo que le está expresamente prohibido por la norma del art. 77 LNE. La condición de eventualidad delimita claramente el rol que pueden jugar las agencias intermediarias en el suministro de mano de obra. En tal sentido se ha señalado : "Cuando lo que se suministra es la prestación por el trabajador de servicios que en sí mismos no son eventuales sino permanentes, la relación cae bajo el principio ge-neral que rige a la subempresa de mano de obra: se establece una relación directa y permanente con el empresario que utiliza los servicios del trabajador, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario." Con igual criterio, sostiene Justo López que la empresa usuaria que pide personal a otra, aunque ésta esté habilitada como empresa de servicios eventuales, se hace em-pleadora directa de dicho personal si no ha sido contratado para tareas eventuales. 4.- Es importante no confundir la responsabilidad directa como empleador que vimos hasta ahora con la consagrada en la norma del art. 29bis LCT (incorporado por art. 76 LNE). Mientras aquélla se desprende de una imposición legal que busca evitar la inter-mediación fraudulenta, esta última no presupone necesariamente la existencia de fraude laboral alguno. En la primera la responsabilidad es directa como empleador, en la segunda es soli-daria con la intermediaria en la medida en que esta última no cumpla en forma debida con sus obligaciones laborales, debiendo la usuaria retener los aportes y contribucio- nes respectivos para los organismos de seguridad social y depositarlos en término. En el primer supuesto, la empresa usuaria es el empleador directo y de esa condi-ción se desprende su responsabilidad. En el otro, es la empresa de servicios eventua-les la empleadora directa, y la existencia de responsabilidad por parte de la usuaria es en carácter de solidaria, no incorporando a este trabajador como dependiente. Esta distinción no siempre aparece claramente planteada en algunos fallos que, an-te los elementos configurativos del primer supuesto, condenan a la usuaria como res-ponsable solidaria y no como empleadora principal. 5.- La recepción jurisprudencial del tema En la interpretación reseñada son numerosos los fallos dictados, pudiendo citarse con carácter ilustrativo : "Para que sea aplicable la excepción del párr. 3 del art. 29 de la LCT, los servicios o trabajos de que se trata deben ser eventuales para la empresa usuaria. La empresa usuaria debe concretar primero en la contestación de demanda y des-pués en la prueba que la contratación se realizó para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por ella, en relación a servicios extraordinarios deter-minados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento…Incumbe a la empresa usuaria demostrar el carácter eventual y transitorio de la prestación (art. 99 LCT)…" "El empresario que utilizó los servicios de los trabajadores contratados por el intermediario es el empleador directo…La circunstancia de que el trabajador haya sido contratado por una empresa de servicios temporarios, no implica necesaria-mente que los trabajos cumplidos hayan sido eventuales" "El hecho de que se acceda a un puesto de trabajo -de carácter permanente- a través de las denominadas empresas de servicios temporarios -regidas por el decreto 1455/85- no permite reputar en forma absoluta que se trata de una contrata-ción eventual, sino que en todos los casos la usuaria debe justificar los presupuestos de tal calificación." "El art.29 de la LCT establece como principio general que los trabajadores que han sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a otras empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación, exceptuán-dose de tal disposición los servicios eventuales que se presten por empresas recono-cidas al efecto por la autoridad de aplicación. Dos son entonces los requisitos que debe acreditar la empresa para ampararse en tal excepción : que la intermediaria esté reconocida por el Ministerio de Trabajo para actuar como agencia de servicios eventuales y la existencia de motivos objetivos que justifiquen el requerimiento temporario de personal." "Cuando no se ha acreditado la justificación del carácter eventual de la prestación en relación con la empresa usuaria de la misma, cabe considerarla como emplea-dora directa del trabajador…" "La aplicación de las previsiones del art. 29 in fine del RCT tiene carácter excepcio-nal y exige demostrar que el trabajador fue contratado para prestar servicios de carácter eventual y/o extraordinario en la empresa usuaria... La aplicación de las previsiones del art. 29 in fine del RCT tiene carácter excepcio-nal y exige demostrar que el trabajador fue contratado para prestar servicios de carácter eventual y/o extraordinario en la empresa usuaria." "Para que se opere la excepción a la atribución de responsabilidad solidaria a que se refiere el art. 29 de la LCT, no basta que se haya empleado personal eventual provisto por empresas autorizadas, es necesario además que la labor en sí misma para la que se haya requerido o contratado personal por medio de esa especie de empresas, aun reconocidas por la autoridad de aplicación, sea también eventual." "No se encuentra acreditada la configuración de un contrato de trabajo eventual si se demuestra que el trabajador fue ocupado en tareas comunes y normales al giro empresario y quien invoca el carácter eventual de la prestación no prueba que la contratación estuviera ligada a obras o servicios predeterminados de antemano y caracterizados por su fugacidad intrínseca o su agotamiento por causas naturales… Si no se demuestra que las modalidades de las tareas admiten la contratación even-tual, no cabe apartarse de la directiva contenida en el párr. 1º del art. 29 de la ley de contrato de trabajo, de modo que la relación debe considerarse permanente y referida a quien utilizó la prestación." "Si la demandada invoca que el actor fue proporcionado por una empresa de servicios eventuales de acuerdo a lo previsto por el dec. 342/92, en el marco legal previsto por el art. 377 del Cod. Procesal, se encuentra a su cargo demostrar que concurrían las situaciones previstas en el art. 99 modificado por la ley 24013 vigente a la fecha de la contratación y que la agencia de servicios eventuales se encontraba habilitada para funcionar como tal." En el ámbito de la provincia de Buenos Aires también se pronunció la Suprema Corte : "La excepción a la regla de la solidaridad resultante del art. 29, última parte, del régimen de Contrato de Trabajo, decae de pleno derecho y no podrá ser opuesta toda vez que el trabajador asignado cumpliera tareas de carácter permanente en la empresa usuaria..." Esta doctrina ha sido receptada en general por los Tribunales departamentales. En sentido contrario, un fallo del Tribunal de Trabajo nº 5 de San Isidro, sosteniendo que el empleador directo sigue siendo la empresa de servicios eventuales y que la responsabilidad de la empresa usuaria es únicamente en calidad de solidaria por el incumplimiento de aquélla, no comprendiendo obviamente las sanciones previstas por la ley 24.013. 6.- La responsabilidad directa como empleador en relación a las intimaciones de regularización de la ley 24.013 Ahora bien, sentado el criterio de que la empresa usuaria es empleadora directa de los trabajadores contratados para tareas no eventuales a través de empresas de servi-cios eventuales, forzoso es concluir que carga esta empleadora con todas las obliga-ciones propias de la relación contractual, entre ellas la de registración prevista en el art. 52 LCT. Esta obligación de registración no puede ser suplida por la agencia intermediaria, la que no es obviamente la empleadora directa del trabajador no eventual sino una mera responsable solidaria de las obligaciones de la usuaria. Y en este sentido, el trabajador que se haya en tal situación irregular se encuentra plenamente habilitado para intimar a la empresa usuaria el registro de la relación contractual conforme normativa vigente y en los términos de los arts. 8 y 11 de la ley 24.013. Poco importa al respecto que se encuentre registrado como personal dependiente por la intermediaria, que no es su empleadora. Tampoco que se haya cumplido con el débito previsto en las normas previsiona-les, respecto del cual la usuaria será también responsable directa y no solidaria. Este cumplimiento no suple en modo alguno la obligación de registración del art. 52, cuya razón de ser va más allá de asegurar que se practiquen las retenciones y se efectúen los aportes de ley. En tal sentido : "Cuando se hubiera acudido a la contratación de personas para contratarlos a terceros (art. 29 RCT), la intimación debe ser dirigida al usuario, quien es el verdadero empleador, salvo en aquellos supuestos en que hubiera sido contratado el trabajador para realizar tareas eventuales por agencias especialmente habilitadas al efecto…" De acuerdo a la norma del art. 29 la intermediación de mano de obra para servi-cios que no acreditan como eventuales determina que la relación se configure directa-mente entre el trabajador y quien utiliza sus servicios, la empresa usuaria, respon-diendo la contratista en forma solidaria por su complicidad con el desplazamiento de la figura del empleador. Así : En la medida en que la regularización de la relación laboral impone que quien deba registrar la relación sea quien efectivamente actuó como empleador, determinán-dose así los sujetos reales del contrato de trabajo, la obligación de hacer que la ley impone no puede ser suplida por un tercero sin alterar el contenido esencial de la obligación. No puede oponer la empresa usuaria a la intimación del empleador efectuada conforme el art. 11 LNE la existencia de una registración por la agencia de trabajo temporario, la que se constituye como un tercero en la relación contractual. Un ter-cero con responsabilidad solidaria con la real empleadora por haber colaborado en la concreción del fraude (art. 14 LCT). 7.- La procedencia de las multas previstas en la ley de empleo En este marco conceptual no queda espacio para la duda en cuanto a la proceden-cia de las multas previstas en el mecanismo de regularización laboral de la ley 24.013. La empresa usuaria que desconozca la relación laboral dependiente denunciada por el trabajador, e intimada a registrar el contrato conforme la normativa prevista en el art. 11 LNE rechace el reclamo, lo habilita al despido indirecto y a la consecuente acción donde se demandará -además de las indemnizaciones previstas en la LCT- las multas previstas en los arts. 8 y 15 del mismo cuerpo legal. Por supuesto, ello siempre y cuando la intimación del art. 11 se realice con las formalidades correspondientes y en su contenido no se omita los datos imprescindi-bles para la registración del contrato por la empresa usuaria. Efectuada correctamente la intimación, la empresa usuaria deberá responder como obligada directa de las multas previstas en los arts. 8 y 15; en ese supuesto, la empre-sa de servicios eventuales también responde, pero como deudora solidaria. La multa establece un tipo legal, dirigido al empleador y no a otro sujeto. En la me-dida en que el empleador no inscribe al trabajador que requiere durante el curso de la relación laboral su cumplimiento, ha quedado incurso en el tipo y la sanción pe-nal se hace procedente..." Con este criterio se ha pronunciado recientemente la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo : "La empresa usuaria de los servicios del trabajador debe inscribirlo en sus libros laborales, no eximiéndola de ello el hecho de que el trabajador se encuentre inscripto en la empresa de servicios eventuales que suministró sus servicios." En estos autos se tuvo por acreditado que el trabajador desarrollaba tareas habi-tuales correspondientes al giro empresario y durante un lapso prolongado, por lo que la intermediación de la empresa de servicios eventuales se configuró como fraude laboral. La firma usuaria fue condenada al pago de las indemnizaciones del art. 245 LCT por injuria al desconocer el vínculo laboral, y al de las indemnizaciones de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 por no regularizar el contrato conforme fuera intimada. 8.- Como conclusión Esta corriente doctrinaria, con sustento en fallos judiciales que se van sumando paulatinamente, habilita al trabajador a reclamar el reconocimiento como dependien-te de la usuaria contando con una herramienta de mayor eficacia para la defensa de sus derechos laborales. En la medida en que la empresa usuaria es considerada empleadora directa en los casos de fraude por no ser eventuales las tareas contratadas, y se entiende que el re-gistro del trabajador en el libro del art. 52 LCT por parte de la intermediaria no suple la obligación registrable de aquélla, la procedencia de la intimación del art. 11 LNE y de las consecuentes multas previstas en los arts. 8 y 15 LNE puede convertir en sumamente costosa esta variante de fraude laboral. Por supuesto que ello no frena el despido, salvo en casos muy especiales, pero sí le hace sentir a la empresa usuaria las consecuencias gravosas de su accionar fraudu-lento. En la medida en que esta tendencia se consolide en el ámbito judicial, no sólo por la acción de los jueces sino también y fundamentalmente por la de los abogados de la parte trabajadora, que encaren el reclamo desde este ángulo cuando los elementos del caso concreto lo permitan, esta variante tan usual de fraude laboral habrá sufrido un retroceso importante |