Guillermo E. Pérez Crespo

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1.- Introducción

Sin pretender ingresar en un ya largo debate doctrinario sobre la conceptualización del derecho como derecho natural, ajeno al objetivo de estas líneas, se puede afirmar que en cuanto derecho positivo es la concreción jurídica de las relaciones de poder al interior de una sociedad determinada.

Como tal adquirirá distintas formas, más sencillas o más elaboradas, conforme sea el grado de complejidad de la estructura social.

En este sentido, las sociedades más antiguas no necesitaban de normas jurídicas sustentadas en disquisiciones filosóficas demasiado profundas : la ley del más fuerte y el "ojo por ojo y diente por diente" recién fueron cediendo espacio a las argumentaciones de origen divino en civilizaciones más avanzadas.

En las sucesivas etapas históricas se va pasando así de un derecho excesivamente primario, que apenas disfraza la razón de la fuerza enmascarándola en mandatos de deidades propias, a las primeras regulaciones jurídicas necesarias al comercio y a la convivencia en los incipientes centros urbanos, y de éstas a una estructura normativa más elaborada, que permita justificar el origen del poder de los reyes pero también sus límites, y que a su vez responda al auge del intercambio comercial .

Pero es en la sociedad capitalista donde el derecho adquiere plenamente las dimensiones de ciencia jurídica tal como la conocemos ahora, reflejando en una evolución no necesariamente lineal los cambios y contradicciones que se producen al interior de las relacio-nes sociales.

Es en este régimen social que el derecho como derecho positivo se constituye en última instancia en la concreción jurídica de las relaciones de fuerza entre clases y sectores sociales. Y es en este marco que se puede señalar que aquella norma que no refleje de modo directo o indirecto esta relación pierde posibilidad de aplicación.

En nuestra realidad inmediata no es difícil sumar ejemplos en el sentido expuesto : la larga lista de derechos enumerados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional no constituye en última instancia derecho positivo, y ello es así más allá de la justificación intentada con la clasificación de las normas constitucionales en programáticas y operativas; así el derecho de huelga es claramente distorsionado en su reglamentación y más aun en su aplicación jurispru-dencial, y la referencia constitucional a jubilaciones y pensiones móviles se da de bruces con las limitaciones impuestas al pago de sentencias firmes obtenidas por cientos de miles de ciu-dadanos. Si nos salimos de la norma constitucional, podemos apreciar la misma verdad en lo que respecta a la aplicación, o mejor dicho no aplicación, de innumerables normas legales : no es necesario esforzar la imaginación para situarnos frente al fenómeno social del trabajo no registrado de tres millones de personas, en clara violación de una ley que el Estado no hace cumplir, o a la reiterada tragedia de miles de accidentes de trabajo fatales o de consecuencias gravísimas sin que la justicia decida la aplicación cabal de las normas contenidas en los arts. 84 y 94 del Código Penal, que tipifican las figuras culposas de homicidio y lesiones.

El derecho del trabajo reflejó durante décadas, a mediados del siglo veinte, los profundos cambios en la economía capitalista.

El modelo social del fordismo, de producción en masa necesitada de expansión de consumo en anchas franjas de la población, con crecimiento acelerado de sectores medios, im-plicó lógicamente un derecho laboral en permanente evolución.

En pocos años se sucedieron normas que hicieron de esta disciplina un derecho pro-tectorio del trabajador : los principios que esbozaran, entre otros, Krotoschin, Rodríguez Plá y Fernández Madrid, tenían que ver con esta concepción del derecho del trabajo.

El pensamiento de la época consideró estos principios como inmutables y creyó en un derecho en permanente evolución, sin retroceso social posible. Una concepción positivista que refleja la imagen de eterno progreso que reinaba especialmente en las amplias capas medias de la población.

Pero la crisis de los setenta, el proceso de globalización del mercado mundial y la reducción constante de la tasa de ganancia del capital, entre otros factores, impactaron dura-mente en el modelo de producción y cerraron una etapa histórica para dar comienzo a otra de características sumamente diferentes, donde los costos de la crisis se trasladan a los sectores más débiles : nuevos modelos de gestión de producción ("just in time", compromisos de mejo-ra constante de calidad, etc.) y de gestión y organización del trabajo (polivalencia, círculos de calidad, etc.), se constituyen en la flexibilidad como profundización de la explotación de la fuerza de trabajo.

Es así que el concepto de flexibilidad hizo su aparición en el mundo laboral y el derecho del trabajo inició un proceso de brutal transmutación que poco y nada tiene que ver con la filosofía que le dio identidad en la etapa anterior. Sus principios históricos ya no res-ponden al nuevo orden social, y lo que antes se definía como "principio protectorio" de la parte más débil hoy es señalado como "extrema rigidez" no adecuada a las necesidades de la producción.

Cuando afirmamos que el derecho refleja la relación de fuerzas entre las clases y sec-tores sociales no conceptuamos obviamente un mecanismo directo de mutación automática conforme los cambios que se producen en las relaciones sociales.

Nos limitamos a señalar una realidad reconocida por otras autores, aun desde orienta-ciones diferentes :

El derecho, como superestructura jurídica de la sociedad, responde en última instan-cia a las relaciones sociales que integran la estructura de base.

Una norma dictada en el marco de una determina relación social constituye derecho positivo vigente mientras la misma subsiste; una vez que los cambios al interior de la sociedad adquieren profundidad y solidez, dando paso a relaciones de signo opuesto, la misma norma va a enfrentar enormes resistencias en su aplicación, generándose con el paso del tiempo una derogación por la fuerza de los hechos. Ejemplo de lo expuesto, dos temas casi emblemáticos de los nuevos tiempos de la flexibilidad: las reformas legales y los profundos cambios en la evolución jurisprudencial en conflictos sobre interpretación y aplicación de convenios colec-tivos y las nuevas orientaciones en cuestiones de responsabilidad del principal en los casos de tercerización de servicios.

Obviamente puede darse también el supuesto de que la norma no haya reflejado jamás la relación de fuerzas sociales : en ese caso difícilmente tenga aplicación práctica algu-na. Ejemplo clásico de lo expuesto: el derecho constitucional de los trabajadores a participa-ción en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; al respecto es de señalar que no se dictó la normativa reglamentaria respectiva, y tampoco se puso en momento alguno en tela de juicio las atribuciones exclusivas del empre-sario respecto de la organización y control de la producción y la imposibilidad de mínima inci-dencia del trabajador en los temas relativos a la dirección de la empresa, no aplicándose si-quiera el principio constitucional en la interpretación judicial de los textos de los arts. 64 a 66 de la LCT.

Como se trata de procesos históricos complejos, el acomodamiento del derecho a las nuevas relaciones de fuerza entre las clases sociales no es inmediato ni sencillo.

En nuestro caso, el conflicto entre un derecho laboral pensado para la etapa histórica del "Welfare State" y la concepción del eterno progreso social, y las nuevas tendencias flexibilizadoras, adquiere características brutales.

En pocos años se desmantela la estructura protectoria de la estabilidad y de las condiciones de labor, hacia una evidente profundización de la explotación de la fuerza de tra-bajo, con precarización del contrato y eliminación de numerosas conquistas sociales.

Esto es parte de un proceso lógico de adecuación a la nueva realidad mundial en la vi-sión del pensamiento flexibilizador:

Las leyes 24.013, 24.465, 24.467, 24.557, 25.013, constituyen algunas de las normas legales impuestas por esta nueva relación de fuerzas. Normas que se complementan con nume-rosos decretos y resoluciones.

Por otro lado, fallos que cambian diametralmente la orientación jurisprudencial sobre numerosas cuestiones de derecho laboral constituyen el otro plano de la reforma, en cuanto la norma no es solo el texto que la contiene, integrándose con su interpretación judicial.

Pero todas estas transformaciones no alcanzan a reflejar el cambio producido en las relaciones de fuerza entre el capital y los trabajadores, y es aquí donde toma cuerpo la denominada flexibilidad de hecho, que no es otra cosa que el fraude laboral en sus distintas variantes.

Hoy no llama la atención que un ministro o legislador, cuando no un juez del trabajo, se refieran a casos de evidente fraude laboral con la engañosa denominación de "flexibilidad de hecho".

¿Qué se quiere decir con el término de flexibilidad de hecho? Los empresarios lo explican sin muchas vueltas: cuando no consiguen la sanción de una norma en el sentido de sus intereses, hacen prevalecer igualmente la defensa de los mismos violando la norma vigen-te.

Se trata de una conducta ilícita, pero la misma es justificada incluso por amplia doctrina jurídica, que la trae a colación sin ponerla en tela de juicio, como "expresión de la realidad" a la que hay que atender, argumentación que parece servir para justificar las exigencias de mayores cambios en la ley. Todo parece resumirse en la expresada necesidad de poner fin a la supuesta "rigidez" del derecho laboral.

Si es alarmante la cantidad de violaciones a las normas protectoras de los trabaja-dores, más lo es la pasividad con que el Estado renuncia al ejercicio de su poder de policía y se limita a contemplar y levantar estadísticas sobre estas violaciones, y más todavía las justi-ficaciones que dan respecto de las mismas los funcionarios que deberían sancionarlas.

La flexibilidad de hecho es en este sentido un fraude laboral legitimado institucio-nalmente. Las leyes violadas sufren un virtual proceso derogatorio, siendo su aplicación cada vez más reducida a casos individuales minoritarios.

La nueva relación de fuerzas entre las clases sociales permite a la clase capitalista derogar de hecho las leyes que no derogó el parlamento.

En este sentido es que se puede afirmar que el fraude laboral es hoy día un fenómeno social que excede la conducta individual de algunos empleadores para constituirse en un frau-de de clase, una violación abierta de la normativa laboral impuesta por la sola razón de la fuerza.

En forma harto resumida, y al solo efecto ilustrativo de todo lo expuesto, podemos señalar distintas formas de fraude laboral tolerado o incentivado institucionalmente

a.- Trabajo no registrado o trabajo en negro. Las encuestas del INDEC y del Minis-terio de Trabajo coinciden en estimar en alrededor de tres millones los trabajadores no regis-trados en libros de ley, que cobran sus remuneraciones sin recibo y no cuentan con aportes previsionales ni de seguridad social.

Pocos meses después, un artículo del mismo analista actualizaba la información :

Esta falta de registración precariza al máximo el derecho a la estabilidad y somete al trabajador a un estado de indefensión casi absoluta.

Es notoria la ausencia de una política oficial sobre el tema. Mas allá de reconocer que el flagelo del trabajo en negro no se soluciona únicamente con la utilización del poder de po-licía por parte del Estado, también es cierto que la omisión total de políticas de control ha per-mitido su multiplicación a niveles jamás vistos.

Respecto a la normativa contenida en los arts. 8 a 10, 11 y 15 de la ley 24.013, que posibilita al trabajador denunciar el empleo no registrado, numerosos fallos laborales incorpo-raron requisitos no previstos por la norma en la intimación del art. 11, poniendo trabas al reclamo del trabajador precarizado y protegiendo al empleador que viola la ley.

b.- Utilización desvirtuada de contratos eventuales. Los mismos dirigentes de organi-zaciones patronales y representantes de empresas de servicios eventuales reconocen pública-mente que incurren en fraude laboral al funcionar éstas como verdaderas agencias de coloca-ciones de trabajadores sin estabilidad, en abierta violación de la normativa legal.

También en este caso es notoria y evidente la ausencia de una política oficial, siendo clara la complicidad de la autoridad administrativa respecto de esta ilicitud.

El sentimiento de impunidad es tan grande, que a los pocos días de promulgada la ley 25.013, voceros de las entidades empresarias anunciaban públicamente que en reemplazo de los contratos promovidos derogados por la nueva norma pensaban recurrir nuevamente a las contrataciones por medio de agencias de servicios eventuales, admitiendo así el uso de las mismas para violar la ley.

c.- Abusos evidentes en la figura del período de prueba. Desde antes de su apro-bación por ley 24.465 se advirtió sobre el hecho de que el período de prueba abría las puertas a nuevas formas de fraude laboral.

Pese a ello, los legislados aprobaron por mayoría un texto que no oponía límites que permitieran evitar conductas fraudulentas, como el contratar a trabajadores por tres o seis me-ses (según la incorporación convencional) para tareas no especializadas, y despedirlos al fina-lizar el período respectivo, generando una rotación permanente de trabajadores precarizados y de bajo costo, no solo por la imposibilidad de reclamos sino también por el ahorro en aportes.

La autoridad administrativa no realizó ningún tipo de control, pero fuerza es recono-cer que la ley no lo previó en modo alguno, cerrando las puertas a cualquier denuncia sobre fraude.

d.- Abusos en las contrataciones promovidas. El fraude es institucionalizado escanda-losamente por los propios legisladores e impulsado institucionalmente desde el Ministerio de Trabajo, no solo a través de la propaganda de folletos y afiches que proponen al empleador recurrir a estas contrataciones sin límite alguno sino también a través del asesoramiento que se dio a empresarios durante estos años en la planta baja del Ministerio.

En este caso, como en el anterior, es demasiado pronto para sacar conclusiones firmes respecto de los cambios introducidos por la ley 25.013.

e.- Contratos de aprendizaje y pasantías. Han sido diseñados directamente para el fraude, como figuras jurídicas que permitan al empleador romper con la supuesta rigidez de las normas que limitan sus contrataciones.

e.- Extensión de la jornada sin pago de horas extraordinarias. Se ha multiplicado esta violación a la ley, ya no solo en las pequeñas y medianas empresas, sino también en las grandes. No se trata de trabajadores aislados sino de planteles íntegros que son obligados a prestar tareas por sobre el límite de la jornada normal sin contraprestación en dinero.

En muchos de estos casos se hace fichar al personal en la hora de salida correspon-diente a la jornada normal. En otros casos no fichan. En los recibos de sueldo no figura la existencia de estas horas.

Los controles de la autoridad administrativa son mínimos y hay una importante tendencia jurisprudencial que sostiene que si el trabajador reclama recién el pago de horas extras terminada la vigencia del contrato existe una presunción en su contra, debiendo ser más estricta la prueba al respecto. En la realidad que viven hoy los trabajadores, esta interpretación judicial configura un claro absurdo, solo explicable en la complicidad institucional que se denuncia.

Conforme las encuestas del Ministerio de Trabajo, paralelamente a la desocupación hemos llegado a índices récord de sobreocupación: los argentinos que tienen trabajo cumplen jornadas muy superiores a la máxima legal, en la mayoría de los casos sin contraprestación alguna.

f.- Violaciones a las normas de convenios. Multifunción y tareas no contempladas en la categoría, condiciones de trabajo violatorias de las normas convencionales. Son numerosas las empresas que violan importantes normas de convenio. Los controles de la autoridad admi-nistrativa son mínimos y aparecen cada vez más fallos judiciales que justifican algunas de es-tas violaciones convencionales cuando han sido "consentidas" por el dependiente, recurriendo a la teoría de los actos propios, dejando de lado, aparentemente por faltos de vigencia, los principios básicos del derecho del trabajo.

g.- Tercerización en las contrataciones de personal. La reforma de la ley 21.297 abrió las puertas al fraude laboral, en especial a través de toda una corriente jurisprudencial que limitó sobremanera el concepto de "actividad normal y específica propia del establecimiento" del art. 30 de la LCT.

La Corte de la Nación avanzó en la dirección denunciada, abriendo más las puertas al fraude laboral a través de tercerización de servicios:

Este fragmento del fallo es ilustrativo sobre el interés jurídico protegido por la Corte : el desarrollo del comercio.

A lo expuesto cabe agregar que es alarmante el nuevo texto del art. 17 de la ley 25.013 en cuanto, tras una redacción confusa que aparenta beneficios para el interés del tra-bajador, limita seriamente la responsabilidad solidaria del principal a los supuestos en que no exija del subcontratista el número de CUIL de sus trabajadores, la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de segu-ridad social, una cuenta bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

h.- Violación permanente a las obligaciones de seguridad e higiene, y de prevención en la normativa de riesgos del trabajo. La ley 19.587 y sus decretos reglamentarios jamás inte-graron plenamente nuestro derecho positivo, en cuanto su aplicación siempre fue excesiva-mente parcial y limitada. El sistema de mejoramiento de los niveles de cumplimiento de las normas de seguridad e higiene establecido por la ley 24.557 parece marchar a un fracaso simi-lar, por cuanto las empresas no lo cumplen.

i.- Contrataciones de personal por parte del Estado. En un claro ejemplo de fraude laboral realizado directamente por organismos estatales, con la anuencia de la justicia, miles de trabajadores son contratados a través de locaciones de servicios, becas, contratos especiales temporarios, etc., que no cuentan con derecho a la estabilidad.

A través de la nueva orientación impuesta por la Corte, el fraude se facilita con el desconocimiento de cualquier derecho indemnizatorio, aun el previsto por la LCT para los trabajadores de la actividad privada, precarizando totalmente la relación laboral y descono-ciendo la garantía constitucional de protección al trabajo.

De lo expuesto en los puntos anteriores se desprende claramente que no puede enfren-tarse el problema del fraude laboral como un fenómeno de incumplimiento individual por parte de determinados empleadores.

El fraude laboral en esta etapa histórica no es otra cosa que la expresión concreta de la denominada flexibilidad de hecho, impuesta por el capital en defensa de sus intereses y en perjuicio de los trabajadores. Deja de ser un fraude individual para constituirse en fraude im-puesto por una clase social, la que detenta la propiedad del capital.

Ya no recurre al fraude únicamente el pequeño empleador que no cuenta con la es-tructura que le permita cumplir íntegramente con la normativa laboral. Pequeñas, medianas y grandes empresas incurren en el fraude laboral en forma planificada y con total sentimiento de impunidad.

Se trata de conductas fraudulentas impulsadas y amparadas institucionalmente. Legis-ladores que aprueban leyes que facilitan las mismas, autoridad de aplicación que hace como que las ignora o, lo que es peor, asesora como hacerlas mejor, jueces que las facilitan.

En este sentido se puede afirmar que el fraude laboral se constituye en definitiva co-mo una variante institucional del nuevo orden social.

Es por ello que, más allá de los esfuerzos que se puedan hacer en cada conflicto parti-cular, no hay manera de enfrentarlo realmente si no es poniendo en cuestión el modelo que lo incentiva y respalda.